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核心提示：长期以来，我国的执行制度设计主要侧重于金钱债权执行，对行为执行缺乏系统性规定。特别是2014年以来，随着一系列司法文件的出台，我国金钱债权执行不能案件的认定和退出机制逐渐规范，但对于行为执行不能却鲜有规定。在执行实践中，行为执行虽然占比不高，但执行难度较大。为研究化解此类执行难题，河南省郑州市中级人民法院组成课题组对郑州两级法院2014年至2018年受理的行为执行不能案件进行了深入调研。 一、行为执行不能案件的基本情况 1.案件数量占比较小，但执行难度较大 2014年至2018年，郑州两级法院共受理执行不能案件115234件，其中行为执行不能案件1871件，占比仅为1.62%，相对较小。但该类案件的当事人情绪对立都比较严重，再执行的难度普遍较大。 2.案件类型相对集中，主要为物权纠纷和婚姻家庭纠纷 1871件行为执行不能案件中，婚姻家庭纠纷最多，为782件，占比42%；其次是物权纠纷576件，占比31%；第三是侵权纠纷234件，占比12%；第四是合同纠纷95件，占比5%；第五是劳动争议纠纷36件，占比2%；其他纠纷148件，占比8%（见图一）。婚姻家庭纠纷中主要以探视权和抚养权为主，共732件，占比94%。 3.案件成因较为多元，主要为被执行人不配合 导致行为执行不能的成因中，被执行人不配合最多，为1210件，占比65%；其次是执行依据不明确，为355件，占比19%；第三是特定物灭失、损毁、变质，为89件，占比5%；第四是行为内容不具有可执行性，116件，占比6%；其他原因101件，占比5%（见图二）。 二、行为执行不能案件存在的问题 1.对行为执行的认识模糊 调研中发现，执行法官对行为执行的认识存在差异性和模糊性。如行为执行立案是否应受到限制，探视权执行是不是对人身的执行，能不能采取强制措施；行为执行案件能不能以终结本次执行程序结案，执行不能时应该如何退出；对抗拒执行的被执行人能否追究拒执罪刑事责任等等，不同执行法官看法不一。认识上的模糊性和混乱性一定程度上导致行为执行情况复杂多样，形成执行难点。造成这一现象的主要原因之一是，民事案件执行制度设计的关注点主要在金钱债权执行，立法上缺乏对行为执行的系统性规定，造成行为执行依据不明，导致执行困难。 2.对行为执行的惩戒力度偏弱 如前所述，被执行人不配合是行为执行不能的主要原因。许多国家对这种情形都规定有严厉的惩戒措施，我国对藐视法律、抗拒执行的处罚则相对太轻，震慑作用有待进一步提升。具体来说，一是缺乏间接执行制度。不论是大陆法系还是英美法系国家，不可替代行为执行案件赖以彻底解决的一个重要制度就是间接执行制度。我国对于不可替代行为执行，参照妨害民事诉讼行为的强制措施予以处置，并非一项独立的制度。妨害民事诉讼的强制措施启动程序较为严格，对被执行人的威慑力度较小。如判决每月探视一次，但被执行人每次都不让申请执行人探视，强制执行时又很配合，这种情形下，是否应该采取罚款拘留措施，在现有制度框架下存在争议。二是拒执罪对行为执行威慑力度较小。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》和《最高人民法院关于审理拒不执行判决裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，构成拒执罪的实体标准有12项，其中针对行为执行的只有一项，即拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的。对于作为执行标的的其他行为，究竟何种情形才能达到拒执罪“情节严重”的标准，目前相关法律和司法解释均没有作出明确规定，极大限制了拒执犯罪的刑罚威慑力度。调研中，虽然许多执行法官提出，对有能力履行但拒不履行行为义务的被执行人应该追究刑事责任，但由于法律规定模糊，并不敢大胆适用。实践中，因行为执行不能追究拒执罪的案例少之又少，一些执行法官对行为执行不能案件束手无策。 3.行为执行不能的认定标准基本缺失 何为行为执行不能，现行法律法规、司法解释等并没有专门规定。目前，明确规定为执行不能的只有一种情形，即《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十七条规定的“行政执行标的灭失的”可以以“终结执行”方式结案。至于“只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》仅规定“人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理”，但是否属于执行不能并未明确。同样，需要交付的特定标的物确已变质、损坏或灭失的，执行依据不明确无法执行的，是否属于执行不能，现行法律也没有明确规定。 4.行为执行不能的退出路径不畅 与认定标准缺失相对应的是，除“行政执行标的灭失”外，现行法律制度并没有为行为执行不能设计退出路径。按照现有制度设计，执行不能的结案方式主要是终结执行和终结本次执行程序。但民事诉讼法规定的应当裁定终结执行的6项事由中没有一项是专门针对行为执行的。最高人民法院关于终结本次执行程序的案件范围明确限定为无财产可供执行和有财产难以处置的案件，直接把行为执行排除在外。退出路径不畅可能造成案件长期未结，或者有的违规以终结本次执行程序方式结案，或者动员和解撤诉，这些都会影响司法公信力。 三、化解行为执行不能难题的对策建议 1.建立类型化执行立法模式 执行案件因申请执行的标的不同，法院能采取的执行措施、导致执行不能的原因、表现形式等也各不相同。执行措施的差异性、执行不能成因的复杂性和表现形式的多样性，决定了对执行不能案件不能限于单一的程序化的处理方式，必须依据执行标的的不同，进行分类规制、类型化构建。因此，在制定民事强制执行法时，有必要对行为执行专章规定。国外除了对金钱债权执行有专章规定外，对行为执行也大都有专门规定。比如英国将行为执行分为交付货物的执行、收回土地的执行和为或不为一定行为的执行；德国将“物之交付与作为不作为的强制执行”单独作为一章进行规定；我国台湾地区将行为执行分为物之交付请求权之执行和作为及不作为请求权之执行，并开辟两章加以规定。因此，可对金钱债权执行和行为执行进行分类构建。 2.加大对行为执行的惩戒力度 足够的威慑力是行为执行得以顺利进行的保障。课题组建议，一是完善拒执罪。把行为执行纳入拒执罪的适用范围，对定罪标准进行细化。如可规定，下列行为属于情节严重：在不作为行为执行中，被执行人在判决后六个月内三次违反不作为义务的；在作为行为执行中，被执行人经法院二次通知仍拒不履行，致使判决无法执行的；在探视权、变更抚养权等身份权判决的执行中，被执行人或协助执行义务人带离子女，致使无法执行的，带离子女包括但不限于隐匿子女、将子女带至外地、子女随被执行人或协助执行义务人下落不明等情形；被执行人或协助执行义务人以暴力、威胁等方法强迫申请执行人撤回执行申请，造成探视权、抚养权事实上无法落实的。二是建立双轨制执行模式。我国在直接执行制度之外，也可建立间接执行制度。间接执行措施应当包含六种，即搜查、罚款、拘留、上失信被执行人名单、加倍支付迟延履行利息以及支付迟延履行金。三是建立标准化启动制度，严格规范启动间接执行措施的时间、种类、标准等。如可规定反复性行为义务履行中，法院执行结案后，被执行人再次违反的，直接予以拘留。 3.明确行为执行不能的认定标准 要合理界定行为执行不能的范围。一般认为，行为执行可分为作为和不作为。作为可分为可替代行为和不可替代行为。课题组认为，行为执行不能主要存在于不可替代行为的执行中。因为，可替代行为由于可被第三人代为履行，故不存在履行不能问题；不作为义务的执行，主要是要求被执行人保持消极的容忍状态，如不得开设家庭餐馆，违反以后，主要采取间接执行措施对被执行人进行惩戒，对违反义务后剩余残留物的清理，可由第三人代为履行，故也不存在执行不能问题。要合理界定行为执行不能的认定标准。按照执行不能原因，可分为客观履行不能和主观履行不能。凡是客观履行不能的，均应认定为行为执行不能。如特定物灭失损毁、行为内容从物理属性上已不具有可执行性。主观履行不能由于是被执行人不配合造成的，因此必须在逐一采取罚款、拘留、纳入失信被执行人名单等间接执行措施，并追究拒执罪后仍不能执行的，才能认定为执行不能。 4.构建行为执行不能退出机制 行为执行不能是客观存在的，因此必须从制度设计上为其畅通出口。课题组认为，退出路径可包括：一是终结执行。对于客观履行不能的执行案件，如果达不成折价赔偿等解决方案，应裁定终结执行，由申请执行人另诉解决。二是终结本次执行程序。对于主观履行不能的执行案件，应当裁定终结本次执行程序，允许条件成就时恢复执行。 （课题组成员：李志增 刘祖一 李 冰 王明振） 来源：人民法院报 |
